探索包容审慎监管 规范行政执法行为

　　编者按

　　行政机关对当事人从轻或者减轻行政处罚既是严肃的法律问题，事关公平正义的实现，亦是技术难点，在执法实践中不易准确把握。新修订《中华人民共和国行政处罚法》实施后，从轻、减轻处罚的范围有所扩大，且可操作性增强。然而，在执法实践中，认定从轻、减轻的情节以及裁量取舍依然颇有难度。本文梳理并探讨相关问题，供读者参考。

　　□ 钟震球

　　近年来，当事人不服行政处罚决定进而申请行政复议或提起行政诉讼的案例，相当大的比例是行政机关已适用从轻处罚，而当事人认为应当适用减轻处罚。

　　新修订《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称新法)第三十二条明确规定，当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：主动消除或者减轻违法行为危害后果的;受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;配合行政机关查处违法行为有立功表现的;法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。对应原行政处罚法(以下简称旧法)第二十七条，新法从轻、减轻处罚的范围有所扩大，且可操作性增强。

　　从轻、减轻处罚的含义及特征

　　从轻是指行政机关在实施行政处罚时，在法定的处罚幅度内，对违法行为人处以较轻的处罚，或者在可以选择的若干处罚种类中，课以较轻的处罚种类。其特征是：从轻处罚是在法定处罚种类和幅度内的从轻，是相对于一个客观存在的正常处罚基准之下的从轻。

　　减轻是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度外，对违法行为人处以比“从轻”更轻的处罚，是“法外处罚”。其特征是：减轻处罚是法定处罚种类或法定处罚幅度之外的处罚，是介于从轻处罚和不予处罚之间的一种特殊情形。对于法定幅度之外的减轻，只有法律设定了减轻的空间，才有可操作性，否则只能从轻而不能减轻。

　　在现行对违反药品、医疗器械、化妆品监管法律法规行为的行政处罚中，能适用从轻、减轻处罚的绝大多数是罚款幅度的从轻，处罚种类的从轻取决于单行法的明确规定。

　　值得指出的是，旧法第二十七条中“当事人有下列情形之一，应当依法从轻或者减轻行政处罚”和“其他依法从轻或减轻行政处罚的”，均有“依法”二字。从字面理解，即使符合旧法第二十七条规定的四种从轻、减轻情形，依然还要“依法”才能从轻或减轻，表述存在违反逻辑问题，使得执法人员无所适从。从法理分析，“依法”两字为指引性规定，将本条款指向适用其他法律。行政处罚法为规范行政处罚的设定和实施的基本法律，其从轻、减轻处罚的条款当然具有直接适用的效力，无须再“依他法”才能从轻或减轻处罚。新法第三十二条在丰富从轻、减轻情形的基础上，顺理了法条内部的逻辑关系，使得该条款意思清晰、结构严谨，可以直接依据该条款从轻或减轻处罚。

　　五种“从轻、减轻”情形之认定

　　新法第三十二条明确，有下列五种情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚。

　　●主动消除或者减轻违法行为危害后果的

　　相对于“被动”，“主动”表示当事人的主观恶性较小、认错悔过的态度较为诚恳。“危害后果”指违法行为导致法律所保护之客体利益受到的损害。主动消除或者减轻危害后果，客观上可以减轻社会危害性，降低其重新违法的可能性。“主动”包括当事人自我发现违法行为后自行停止并采取适当手段消除或减轻可能发生的危害后果;或者违法行为被监管机关发现，执法人员尚未发出责令改正(书面或者口头)时，当事人及时自行采取适当措施消除或者减轻危害后果都属“主动”。 “消除或者减轻危害后果”，一般表现为停止违法行为、召回产品、赔偿损失等。值得注意的是，有些违法行为并没有明显的危害后果，如某药店执业药师不在岗时销售处方药等一般没有明显的危害后果，此类情形只要停止违法行为也应认为符合法律要求。

　　●受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的

　　“受他人诱骗”为此次修订新增。此种情形下，当事人不是自主实施违法行为，而是在他人的胁迫或者教唆、欺骗下实施，其主观恶性和危害性相对较小。

　　●主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的

　　该项为此次修订新增。对于“主动供述”没有严格的时间限制，在行政处罚的整个过程中，自动告知行政机关均可;供述的内容为行政机关尚未掌握的违法行为，既包括本人的违法行为，也包括他人的违法行为，甚至不属于该行政机关职权管辖范围的违法行为也可归入。

　　●配合行政机关查处违法行为有立功表现的

　　配合调查违法行为是行政相对人的基本义务，不配合调查可能构成从重处罚的情节。这种配合行政机关的义务应当是一种有限义务，只有当事人配合的程度超越了一般标准且取得较好的效果时才可能符合立功的标准，从而给予从轻或减轻处罚。如提供违法犯罪的线索、揭发违法犯罪行为、协助抓捕违法人员等。为了确保该项规定适用的公正，行政机关有必要制定立功标准和认定程序。

　　●法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的

　　如新法第三十条规定，已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。第三十一条规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚等。值得提醒的是，药品、医疗器械和化妆品监管法律法规尚未有从轻、减轻处罚的规定。

　　把握过罚相当原则 破解裁量难点

　　新法的从轻、减轻条款延续旧法的模式，仍将从轻与减轻并列，赋予执法人员较大的自由裁量权，让其酌情选择从轻或者减轻处罚，以适应各种纷繁复杂的情况。然而在执法实践却存在“两难”。

　　一是对于同一违法事实，依法可以酌情选择从轻，也可以选择减轻，见仁见智。

　　二是此次修法后，虽然法条的可操作性增强，但近年来药品监管等法律法规相继制修订，对违法行为的罚款额度大幅提高。这导致裁量难度增大，执法人员依旧心存顾虑，或者虽然适用从轻、减轻处罚，但幅度过小，与“过罚相当”的要求存有差距。例如对于一间经营日杂的小店无证经营少量药品，没有导致明显的危害后果，执法人员依法从轻处罚款150万元，甚至减轻处罚款100万元，形式上并不违法，但在当前经济和社会发展水平下，难说符合过罚相当和处罚与教育相结合的原则，当事人也难以接受，其结果可能引发行政复议或诉讼，让行政机关疲于应对。

　　遵循行政处罚法的立法宗旨，把握过罚相当和处罚与教育相结合等原则，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，由省级主管机关对适用从轻、减轻处罚的条件分别作出明确指引，为解决难题之上策。如江苏省市场监管局新近发布的《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》，其中对未取得药品经营许可证销售药品行为，同时符合“初次违法，违法行为持续时间较短，药品可溯源、系国内已合法上市药品，货值金额较小，及时改正，未造成药品不良反应等实际危害后果”条件的，适用减轻处罚。对于此类基层普遍遇到的执法难题，由省级主管部门以规范性文件的形式予以明确，值得肯定和借鉴。