办案有力度 执法有温度 ——江苏省药监局“雳剑2021”专项行动化妆品专题典型案例评析

　　编者按：

　　2021年，江苏省药监局在全省范围内部署开展了“雳剑2021”专项行动，严惩重处“两品一械”违法违规行为。各级药监部门迅速行动，从当地实际出发，加大对违法违规行为打击力度，查处了一批有较大影响的违法违规案件，有力规范了药品、医疗器械、化妆品市场秩序，对违法违规行为起到了很好的震慑作用。

　　2021年12月7日，江苏省药监局发布“雳剑2021”专项行动典型案例(化妆品专题)，本版特刊发这些案例，并邀请相关监管人员对案件进行评析，以案释法。敬请关注。

　　案例一 王某涉嫌无照经营和销售未经注册、未贴中文标签的进口特殊化妆品案

　　●执法单位：南京市栖霞区市场监管局仙林分局

　　【案情】

　　2021年4月，南京市栖霞区市场监管局仙林分局根据群众举报，对王某经营的化妆品淘宝店铺进行检查，当场查扣未贴中文标签的进口发朵抗脱增发液6盒、发朵染发膏32盒;同时查明王某未办理营业执照，经营进口未注册的塑体霜、抗脱增发液、染发膏等特殊化妆品，未依法履行进货查验义务等。依据《化妆品监督管理条例》(以下简称《条例》)相关规定，仙林分局依法对当事人作出没收违法所得和罚款10万元的行政处罚。

　　【评析】

　　本案当事人王某涉及两个违法行为：一是无证经营。《中华人民共和国电子商务法》第十条规定，“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记”;第十二条规定，“电子商务经营者从事经营活动，依法需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可”。《无证无照经营查处办法》第十三条规定，从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律法规规定处罚。据此，王某经营化妆品的淘宝店铺，依法需取得许可，办理市场主体登记，其未办理营业执照经营网店，构成无照经营。

　　二是经营未经注册的特殊化妆品。《条例》第四条规定，化妆品按照风险程度实行分类管理，特殊化妆品实行注册管理，普通化妆品实行备案管理;第十七条规定，特殊化妆品经国家药监部门注册后方可生产、进口。王某未经药监部门注册，经营未经注册的进口特殊化妆品，违反了特殊化妆品注册管理规定。同时，《条例》第三十五条规定，化妆品最小销售单元应当有标签，标签应符合相关法律法规和强制性国家标准，进口化妆品可直接使用中文标签或加贴中文标签;第三十八条规定，化妆品经营者应建立并执行进货查验记录制度，查验供货者市场主体登记证明、化妆品注册或者备案情况、产品出厂检验合格证明，如实记录并保存相关凭证;第四十五条第二款规定，进口商应当对拟进口的化妆品是否已注册或备案以及是否符合本条例和强制性国家标准、技术规范进行审核。王某经营标签不符合《条例》规定的化妆品，未建立并执行进货查验记录及产品销售记录制度，构成法条竞合，应择一重处，依据处罚较重的经营未经注册的特殊化妆品处罚。最后，监管部门对当事人的违法行为进行了综合裁量，合并作出了中限处罚。

　　案例二 江苏某网络科技有限公司销售无中文标签进口化妆品案

　　●执法单位：无锡市梁溪区市场监管局

　　【案情】

　　2021年3月，梁溪区市场监管局接群众举报，反映其在江苏某网络科技有限公司经营的有赞微商城店铺购买的进口隔离乳无中文标签。该局执法人员现场检查发现，当事人从2019年4月开始经营进口化妆品，购进渠道包括从国内授权代理商处购进及“个人带货”两种，销售渠道包括商城店铺、淘宝网店及微信朋友圈3种。从代理商处购进的产品均贴有中文标签，部分履行了进货查验义务;“个人带货”渠道购进的产品无中文标签，仅能提供部分免税店购物原始单据。现场检查时还发现，当事人仓库内摆放有大量无中文标签进口化妆品，共计21箱，货值金额75691元。经数据比对倒查，当事人通过以上3个渠道经营的无中文标签化妆品销售金额合计为138610.72元。因涉案产品品种多、数量大，办案机构谨慎起见，首先将产品送对应的权利人鉴别。经鉴定，均为正品，非假冒伪劣。

　　当事人经营标签不符合《条例》规定的化妆品和未充分履行进货查验义务的行为，违反《条例》相关规定，梁溪区市场监管局依法作出没收案涉化妆品21箱、违法所得和罚款867206.88元的行政处罚，对当事人未充分履行进货查验义务的行为，依法责令改正。

　　【评析】

　　本案当事人经营的部分进口化妆品未按规定加贴中文标签，应按《条例》第六十一条第一款第五项“生产经营标签不符合本条例规定的化妆品”规定处罚。同时，当事人未充分履行进货查验义务，应按《条例》第六十二条第一款第二项“未依照本条例规定建立并执行进货查验记录制度、产品销售记录制度”规定处罚。当事人的违法行为，构成法条竞合，应择一重处，按照处罚较重的“经营标签不符合条例规定的化妆品”处罚。

　　本案属于通过投诉举报途径发现违法行为线索进而立案查处的典型案例。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》对“投诉”和“举报”作了明确区分：“投诉”是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监管部门解决争议的行为，即要求监管部门解决修理、更换、退货、退款、赔偿损失等自身民事诉求，明确投诉对应行政调解程序“;举报”是公民和组织向市场监管部门反映经营者涉嫌违反市场监管法律法规规章线索的行为，对应的是行政执法程序。本案中，监管部门对消费者提出的投诉和举报分别作了处理，及时立案调查，既对仓库、营业场所进行了现场检查，又在网监部门配合下对当事人淘宝网店相关电子数据进行固定，查清了违法事实，保障了消费者的合法权益。

　　案例三 苏州市姑苏区某美容美发用品商行销售未经注册的特殊化妆品案

　　●执法单位：苏州市姑苏区市场监管局

　　【案情】

　　2021年1月，姑苏区市场监管局吴门桥分局在监督检查中发现，某美容美发用品商行在经营场所销售品名为“采姿蓝染发膏”的化妆品，数量达1563支，产品标签颜色与批准文号不符。经查，该产品由广州采姿蓝化妆品有限公司监制、广州澳舒精细化工有限公司生产，为染发类特殊化妆品。上述产品仅有2个有效注册批准文号，涉案产品与批号内容不符，属于未经注册的特殊化妆品。当事人购进上述产品后，未建立并执行进货查验记录制度，未查验产品真实注册信息，无法提供与涉案产品相一致的注册批准材料以及产品出厂检验合格证明，仅能提供部分涉案产品进货及销售单据。涉案产品货值金额9498元，违法所得50元。对当事人经营未经注册的特殊化妆品、未建立并执行进货查验记录制度的行为，姑苏区市场监管局依据《条例》规定作出警告、没收违法所得和涉案产品、罚款80000元的处罚。

　　【评析】

　　当事人行为违反《条例》第四条、第十七条关于特殊化妆品实行注册管理，需经国家药监部门注册后方可生产、进口的规定，应根据《条例》第五十九条第二项经营未经注册的特殊化妆品处罚。同时，未建立并执行进货查验记录制度，违反《条例》第三十八条第一款规定，应根据《条例》第六十二条第一款第二项处罚。当事人行为构成法条竞合，应根据择一从重原则，依据处罚较重的《条例》第五十九条第二项经营未经注册的特殊化妆品处罚。

　　虽然本案违法所得很少，但性质严重，案涉货值金额较大。按照《化妆品卫生监督条例》规定，没收涉案产品及违法所得，处违法所得3~5倍罚款，处罚较轻。依据《条例》规定，处罚重，体现了过罚相当、处罚与教育相结合原则，对当事人起到一定的教育和惩戒作用，也警示了其他经营者。

　　案例四 某公司经营未经注册、备案的进口化妆品案

　　●执法单位：南通市海安市市场监管局

　　【案情】

　　2021年6月，海安市市场监管局接群众举报，反映辖区内某公司销售无中文标签进口化妆品。执法人员对当事人经营场所进行检查，发现602款无中文标签的进口化妆品。其中特殊化妆品59款，普通化妆品543款。当事人无法提供上述特殊化妆品注册信息和普通化妆品备案信息。经查，当事人通过网络平台、电话、微信等方式从青岛、深圳等地购进化妆品，未建立并执行进货查验记录制度，未查验并保存供货者市场主体登记证明、化妆品注册或备案情况、产品出厂检验合格证明，未对进货及查验情况如实记录并保存。

　　当事人经营未经注册的特殊化妆品、未经备案的普通化妆品，未建立并执行进货查验制度，严重违反《条例》相关规定。鉴于当事人积极配合调查，主动提交相关证据材料，如实供述违法事实经过，且直至案发时未收到涉案产品不良后果及侵权的反馈，办案机构依法作出责令立即改正、没收涉案化妆品和罚款1741235元的减轻处罚。

　　【评析】

　　当事人存在3个违法行为：一是经营未经注册的特殊化妆品，违反《条例》第四条、第十七条规定，应当依据第五十九条第二项规定处罚;二是经营未经备案的普通化妆品，违反《条例》第四条、第十七条规定，应当依据《条例》第六十一条第一款第一项规定处罚;三是未建立并执行进货查验制度，违反《条例》第三十八条第一款规定，应当依据《条例》第六十二条第一款第二项规定处罚。前两个行为应当合并处罚，第三个行为与前述行为构成法条竞合，应择一重处，根据吸收原则和一事不再罚原则，依据处罚较重的前两个行为的法律责任规定处罚。

　　本案中，当事人积极配合检查、调查，如实提供相关证据材料，并主动供述执法人员尚未发现的另一仓库存在涉案产品的事实，属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第三、第四项应当从轻或减轻处罚的情形。同时，至案发时，没有收到涉案产品导致不良反应或危害的反馈，已鉴定的涉案产品未发现存在侵权事实，亦符合从轻或减轻处罚的规定。因此，办案机构根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害和产品的风险性等实际情况，经过综合裁量，依法给予减轻处罚，充分体现了教育与处罚、严格执法与柔性执法、执法力度与执法温度相结合的原则。

　　案例五 某科技公司未经许可从事化妆品生产案、某美容店擅自配制化妆品及经营未备案的普通化妆品案

　　●执法单位：南通市通州区市场监管局

　　【案情】

　　2021年1月初，通州区市场监管局接举报，反映某生物科技集团有限公司自行在实验室生产化妆品，并将产品运至某商场化妆品门店经营。经查，该公司在未取得化妆品生产许可证情况下，在2020年12月15日至12月31日期间，将委托生产方寄来的49种化妆品原液确认样按种类进行分装、压盖、贴标签，加入辅料，生产护手霜、唇膏、气垫霜等化妆品。2021年1月1日，将342瓶灌装的化妆品原液成品、61瓶护手霜、60支唇膏、28盒气垫霜赠给某美容店。美容店使用受赠的化妆品原液混合配制了一套水乳霜产品，给顾客免费试用。同时，将护手霜、唇膏、气垫霜作为开业赠品赠送给顾客。

　　该公司未经许可从事化妆品生产，违反《化妆品卫生监督条例》相关规定，通州区市场监管局依法作出责令停止生产化妆品，没收未经许可生产的化妆品原液100瓶的处罚。该美容店擅自配制化妆品，经营未备案的普通化妆品，未建立并执行进货查验记录制度，违反《条例》有关规定，通州区市场监管局依法对当事人作出没收擅自配制的化妆品、未备案的化妆品，罚款3万元的处罚。

　　【评析】

　　该公司违法行为发生在《条例》实施前，根据国家药监局关于贯彻实施《化妆品监督管理条例》有关事项的公告，化妆品违法行为发生在2021年1月1日以前的，适用《化妆品卫生监督条例》;但依据《条例》认为不违法或应当作出较轻处罚的，适用《条例》。违法行为发生在2021年1月1日以后的，适用《条例》。办案机构根据“从旧兼从轻”精神，依据处罚较轻的《化妆品卫生监督条例》规定，对当事人作出了相对较轻的处罚。

　　美容店违法行为发生在《条例》生效后，应当适用《条例》。《条例》第四十二条规定，美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，应当履行本条例规定的化妆品经营者义务。这里的“提供”并没有区分有偿还是无偿，原则上包括无偿使用行为。同时，根据《化妆品生产经营监督管理办法》(以下简称《办法》)第四十九条，以免费试用、赠予、兑换等形式向消费者提供化妆品的，应当依法履行《条例》以及本《办法》规定的化妆品经营者义务。虽然当时《办法》尚未施行，但从立法精神可以看出，免费试用、赠送行为亦需要履行经营者义务。因此，美容店擅自配制化妆品、经营未备案的普通化妆品、未建立并执行进货查验记录制度，违反《条例》第六十条第一款第五项、第六十一条第一款第一项、第六十二条第一款第二项规定。前两者为不同性质的违法行为，第三个与前两者构成法条竞合，应当择一从重，依据处罚较重的规定处罚。鉴于当事人没有违法所得，案发时未收到不良反应或危害后果反映，办案机构经过综合裁量，合并作出了减轻处罚。

　　案例六 某美容中心经营超过使用期限的化妆品案

　　●执法单位：盐城市射阳县市场监管局

　　【案情】

　　2021年3月，射阳县市场监管局对辖区内某美容中心进行现场检查，在展销柜中发现上海法缇娅生物工程有限公司生产的藏萃固阳精华油等26批次化妆品共58件已超过使用期限，与其他未过期的合格化妆品混放。当事人未能提供上述化妆品购进单据和进货记录，根据零售价格计算，货值金额4110元。上述行为违反《条例》相关规定，射阳县市场监管局依法对当事人作出没收涉案化妆品和罚款12000元的行政处罚。

　　【评析】

　　当事人经营超过使用期限的化妆品，且未能提供其购进单据和进货记录，违反《条例》第六十条第一款第五项“经营变质、超过使用期限的化妆品”以及第三十八条“建立并执行进货查验记录制度”规定，构成法条竞合，应当择一从重，依据处罚较重的“经营超过使用期限的化妆品”处罚。本案中，当事人主体责任意识淡薄，经营过期化妆品，存在较大的风险隐患，严重影响了消费者的合法权益，必须依法惩处。

　　案例七 吴某未经许可从事化妆品生产案

　　●执法单位：江苏省药监局扬州检查分局

　　【案情】

　　2021年7月15日，扬州检查分局根据群众举报，一举捣毁了吴某在当地闲置厂房内设立的一处生产假冒化妆品窝点，当场查扣洗发液成品7153支、未灌装的洗发液内包材2947个、沐浴液5000支、未灌装的沐浴液内包材5000个等。同时查明吴某接单、招工、自己制作液体、请工人灌装包装等事实。吴某不能提供涉案地址的化妆品生产许可证。依据《条例》相关规定，办案机构依法对吴某未经许可从事化妆品生产活动的行为作出没收违法生产的涉案物品和罚款10万元的行政处罚。

　　【评析】

　　本案系《条例》实施后江苏省药监部门查办的化妆品无证生产第一案，彰显出药监部门对化妆品无证生产零容忍的坚决态度。从事化妆品生产活动，应当是依法设立的企业，具备与生产的化妆品相适应的场地环境、设施设备、技术人员、管理制度等条件，并依据《条例》二十七条规定，向所在地省级药监部门提出申请，获得许可后才能生产。本案当事人未经许可从事化妆品生产，属于性质较为严重的违法行为，应当依据《条例》第五十九条第一项规定处罚。因为当事人没有从重、从轻或减轻处罚的情形，办案机构对其作出中限处罚。

　　(评析者：江苏省药品监督管理局 张海)